Depuis quelques années, les critères RSE ont été mis en avant par le code de la commande publique. Le texte insiste ainsi pour que les implications sociales et environnementales pèsent dans le choix des entreprises aux appels d’offre pour des marchés publics. Mais une décision du Conseil d’État semble en limiter, depuis un an, la portée. Au point de freiner les entreprises postulant à des appels d’offre…
Une démarche RSE aide-t-elle à obtenir un marché public ? Rien n’est moins sûr. L’exécutif pousse dans ce sens, c’est une certitude. Au-delà de déclarations régulières de membres des derniers gouvernements, le code de la commande publique (article L 3111-1) prévoit justement que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire [soient] déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. »
Autrement dit : la RSE est presque un préalable à pouvoir postuler à un appel d’offre pour un marché public. Sachant que la commande publique représente un marché de 100 milliards d’euros annuel, lui adjoindre un volet RSE semble aller dans le sens de l’histoire.
Mais, depuis mars 2018, les entreprises sont frileuses à l’idée d’inscrire une dimension sociale et environnementale dans leurs réponses aux appels d’offre. En cause : une décision du Conseil d’État, qui confirmait un jugement du Tribunal Administratif de Nantes. Ce jugement avait cassé le résultat d’un appel d’offre de Nantes Métropole.
La collectivité publique avait inséré un critère RSE dans ce marché public. Mais les sages du Conseil d’État ont considéré que ce critère ne s’attachait pas aux « éléments spécifiques de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat ». N’étant pas suffisamment liée à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, la RSE ne peut pas être un critère valable d’attribution d’un marché public.
Si bien que, depuis cette décision, les organisateurs de marché public et les entreprises répondant aux appels d’offre ont tendance à faire l’impasse sur la RSE. A tort. Car, ce que pointait ce jugement n’était pas la RSE en soi, mais le fait qu’elle soit détachée du projet qu’elle concernait.
« Cette décision n’interdit pas d’utiliser les critères de RSE ; elle indique seulement que ces critères doivent avoir un lien avec l’objet du marché. Elle ne doit donc pas avoir pour effet d’annuler les politiques des collectivités locales et les politiques d’achat public qui, depuis bientôt deux ans, ont permis l’introduction de nouvelles clauses sociales et environnementales, et de nouvelles clauses d’engagement pourvu qu’elles aient – c’est important – un rapport direct avec l’objet du marché », détaillait ainsi en début d’année Mounir Mahjoubi, alors secrétaire d’État au Numérique.
